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企業合同審查的關鍵:主要模塊與核心風險

2019-03-14 11:51:34

合同審查的第一件事是了解合同目的


接下來便要著手審查


審查的工作,其實就是怎樣才能達到我們所期望的合同目的


合同,是將“現狀利益”轉為“期待利益”的工具


合同審查工作,在于如何填補兩種利益之間的空隙,實現順利“轉化”。


為此,我們要剖析這兩種利益


首先,現有的利益,通過合同的履行,不能因此遭受負面的影響,這體現為風險


其次,期待的利益,通過支付合同的對價,可以準確、小概率風險的予以滿足


這樣,合同審查的關鍵就是查找可能影響兩種利益的因素,通過對合同文字的調整,一是保證交易的實現,二是排除交易的風險


保證交易的實現,是指合同的交易描述部分,要是通暢的、沒有歧義的


排除交易的風險,是指合同的責任部分,對己方來說,是安全的、不會增加額外負擔的


重要的是,這兩部分不是截然分開的


相反,大多數情況下,兩部分是重合的,只是觀察的角度不一樣


如違約責任條款,既可說是保障交易順利實施,因為它對合同一方來說,有不主動違約的的威懾力;又可以說是,它幫守約方排除了交易的風險,通過違約金的彌補方式


再如支付條款,既可說通過規定交易對價的支付方式、期限,來實現交易,又可以說通過設計交易對價的支付比例、支付條件來排除一方的交易風險


實現交易,是合同本來要寫、要規定的,只是市場在變化、客觀環境在變化、交易對手在變化,因此必須加上排除風險的表述


每類合同,每個合同的風險是不一樣的,其取決于交易的地位、交易的條件、交易的邏輯等,這些風險的排除與控制方式,分布在合同的各個條款中,其性質屬“陰”


而要實現交易,則是合同的主要模塊來承擔,構成合同的明面上的條款,其性質屬“陽”


主要模塊


合同的主要模塊,就是保證實現合同交易的主體描述部分。從功能上來說,合同一般由八個模塊組成


合同法第12條,恰好也規定了合同的八個必備條款:當事人名稱、標的、質量和數量、價款或酬金、履行的期限、履行地點和方式、違約責任、解決爭議的辦法等,但模塊與必備條款不完全一致,模塊的概念要大一些


合同的八個模塊:首部模塊、標的模塊、對價模塊、保證模塊、效力模塊、救濟模塊、附隨模塊、尾部模塊


首部模塊,內容包括標題、風險提示、目錄、摘要、主體、定義、目的等,作用是確定合同主體,闡明合同目的


標的模塊,內容包括標的物、質量、數量、規格、型號、產品標準、服務過程、成果標準、計量單位、運輸、驗收、交付等,作用是說明交易標的的式樣及其轉移過程


對價模塊,就是與標的相對應的交換物,包括價格、支付方式、發票、稅費、所有權轉移等內容,作用是說明隨著標的物的轉移,相對應的等價物也要轉移


保證模塊,包括各種保證措施,如定金、抵押、質押、保證、第三方擔保,保函,所有權保留等,作用是為一方(一般是給付貨幣那方)的交易實現增加一重保障


救濟模塊,包括不可抗力,不完全履行,中止,解除,終止,違約事件,認定標準,補救措施,損失界定、損失計算、糾紛解決方式等,作用是威懾合同相關方能按約執行以及在發生違約時的挽救方式與措施


附隨模塊,包括承諾和保證、反腐敗、知識產權,保密,通知、送達、數據保護、隱私保護等,作用是符合其他法律的強制性要求及合規保證


效力模塊,內容包括授權、解釋、合同效力、生效條件等,作用是確保合同整體和部分的有效


尾部模塊,包括正文頁和簽約頁分界提示,簽約主體,簽署日期,附件等,作用是確保合同形式完整且有效


合同的主要模塊,是對合同進行“解構”+“歸置”之后的主要體現,對某一條款歸屬于某一功能,認識越清晰,則修改越有針對性、完整性


從合同審查工作來說,梳理“主要模塊”,多用于判斷:一,合同是否有缺失條款;二,合同的功能條款是否可以達到合同目的。


核心風險


主要模塊是合同的外在結構組成,是合同交易順利完成的表達


既然任何一個合同交易都有風險,在完成表達交易的背后,則一定有一個風險清單


風險是與交易密不可分的兄弟


老板和業務的眼里,看到的是交易,他們希望交易能快速達成


法務的眼里,看到的要是風險,他們希望風險可以盡量減少


這其實也就是合同審查工作者的使命


在推動交易的實現的同時,盡量減少風險、降低風險、轉移風險


風險來自于交易,來自于行為與法律的沖突


因此,法務審查合同,在理清交易流程、完善交易的結構的同時,要判斷合同交易的風險


為提高效率,幫助初學者,很多法務和律師總結了各類合同的“風險清單”


但是,這些風險清單的標準,有時較為混亂


有的把上述構成合同功能模塊條款的缺失,也作為一種風險


這肯定會造成合同履行或合同爭議解決時的困惑


但我想說的是合同核心風險,其實是來源于與交易相關的風險及與強制性法律法規相關的風險


比如一個融資租賃合同,對于出租人來說,其核心風險有:租金是否可以按期收回,承租人是否提供了相應的還款保證,在租賃期內租賃物的虧損、滅失問題,在租賃物內租賃物的合法使用問題,承租人未按期的責任追求與租賃物強制返還處置等


這些風險是與交易相關的。另外一些核心風險是:融資租賃行為本身的合法性問題,租金比例的合規性問題等


判斷某一類型合同的核心風險,一方面取決于經驗,另一方面取決于對交易的邏輯的了解,當然這也可視為一種經驗,但同時這種對交易邏輯的了解,其實又是部分可以通過推演而得出的。


還有就是對行業內的強制性法規,監管政策與司法文件的熟悉,這一點必須不斷地學習。

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